白云机场货站安检员查获一批电子礼炮违禁品

这个词的出现从另一个侧面为公共利益的规范意义提供了解释的依据，因为，如果可以表达的是一种宪法上的授权即行政机关可以根据社会情事来确定是否征收或征用的话，那么可以依照法律规定也可以解释为行政机关可以不依照法律规定进行征收或征用。

除了君主立宪国家、政教合一国家之外，在宪法中确认人民主权原则是成文宪法中一个较为普遍的现象。属于私法的民法，也包含着关于国家权力的某些禁止性规定（如禁止对契约自由的干涉）。

在世界各国的宪法中，专门的违宪审查机构有众多的名称，如德国、意大利、葡萄牙等国宪法称之为宪法法院，法国宪法称之为宪法委员会，韩国宪法称之为宪法裁判所，阿拉伯联合酋长国临时宪法称之为最高法院，古巴共和国宪法称之为全国人民政权代表大会，等等。基本义务人宪始于1789年法国《人权宣言》，按照起草者的意图，《人权宣言》中的义务的确是为公民而设，但是，世界上的主要法治国家在其宪政实施中，从来都没有推导出公民的基本义务，而只是推导出了公民的基本权利。第二，两种权利的性质不同。基本权利对应的义务主体是抽象的国家，具体体现为各类各级国家机关。2．应当看到公法、私法的划分对于当下中国是有重要法治意义的。

除了上述55个国家宪法只规定基本权利、不规定基本义务的情形外，即便是在同时规定基本权利和基本义务的国家的宪法中，基本权利条款的数量也是多于基本义务条款。换言之，民事权利是一种有条件的请求，其实现过程体现为双方法律行为。指出我国并不充分具备违宪审查制度在其他国家的那些理由，目的不在于阻止对违宪审查的思考和诉求，而在于检讨这一诉求在我国所处的特殊理论和现实环境，以揭示被违宪审查所遮蔽的另一权利保障路径——强化对公共权力的民意监控——本应具有的意义。

早在1810年，最高法院就在弗莱彻诉佩克案 (Fletcher v. Peck)中宣布一项州法违反宪法的契约条款。〔19〕苏永钦：《走入新世纪的宪政主义》，台北：元照出版公司，2002年，第9-10页。对于保障个人权利这一目的，违宪审查也不是首选方式。〔20〕 我国一直是一个单一制国体国家，中央政府的权力是本源性的，不像美国和其他国家的联邦政府那样权力来自于各州的让渡。

采用专门审查模式的国家，如法国和德国，本身就看重政治过程的作用。因此，我国法律不存在立法的统一问题，只存在司法适用和解释的统一性问题。

当然，我们相信这种受到挤压后形成的路径依赖是无意识的或者善意的。唐纳德·考马斯的研究指出，邦和全国性政府之间的宪法争议，通常起因于涉及一个邦对联邦法律的调整，或者对州政府行为的联邦管制，诉讼只能由邦政府或者联邦政府提出，并且只能以政府的名义提出。德国的情况即是如此，对当局的不信任是德国在二战以后建立违宪审查制度的核心因素〔12〕，联邦宪法法院排他性地行使违宪审查权，这一特征使德国模式区别于美国模式。〔45〕罗伯特·达尔也早就提醒我们，宪法规则并不是维持民主制的关键的、独立的要素……它之所以重要，在于其有助于确定在政治斗争中哪些特定集团将获益或者受损……在我看来，认为因为有宪法才民主是倒果为因。

对行政行为的司法审查亦有同样的后果。正如文森特·奥斯特罗姆所说的：公民必须愿意以法律方式挑战政府权威的不当运用，这样才能首先在法庭中，然后再在与人民能够在宪法性决策过程中发挥作用的能力有关的更大政治领域内确定问题的所在。〔53〕以议会和行政部门为中心的宪政主义，立基于权力有限、权力分立、责任政府的观念，正日益获得广泛的认可。〔3〕切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度〔4〕。

第六部分强调，我国需要通过回归民意约束渠道——完善选举制度和公民表达自由——来推进对公民权利的保障。一战时期的申克诉合众国案、二战期间的松诉合众国案、冷战期间的丹尼斯诉合众国案等〔32〕，都是漠视权利的典型案例，在这些案例中，法院支持对言论自由、反种族隔离行为和结社自由进行定罪。

〔9〕通过捍卫宪法权利和自由，立宪者希望独立的司法机构能够防止多数决原则蜕变为多数的暴政。〔1〕[美]乔·埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》导言，潘勤、谢鹏程译，北京：三联书店，1997年，第7页。

首先，由于基层选举的真实性还是一个问题，立法机关的问题不是民主太多，而是民主太少，它远未发展到竞争性政治中司空见惯的多数派压迫少数派从而需要一个独立的司法体系加以遏制的程度，而麦迪逊和托克维尔提出多数派暴政这个概念〔11〕，恰恰是基于这样一个民主制的。它正削弱着同样立基于议会至上理论的人民代表大会制度的民主品质，鼓励着社会放弃通过政治渠道改善权利状况的努力。根本的问题不在于现有的制度设计缺陷，而在于制度没有发挥应有的功能。〔50〕扩展至更一般的判断就是：言论自由是解决问题、减缓政府压力的机制，它分散政府的负担，减少执政党的政治风险。其次，与上述讨论相关，我国也没有由于立法机关的野心勃勃而引发的不信任，而这种不信任是采行违宪审查制度的国家共同的和基本的理论前提。让违宪审查把所有问题都自己扛，恰恰使它从一开始就被推上了一条过于政治化和社会化的不归路。

〔26〕一个不宜忽视的事实是，英国和以色列没有成文宪法，而澳大利亚和奥地利宪法则没有权利法案。〔8〕在联邦党人的时代，以多数决为原则的民主政体声誉不佳，麦迪逊和汉密尔顿认为，正是这一原则的泛滥导致了政治决策对公共利益和个人权利的背离，他们更愿意用共和政体来标示新宪法的目的。

〔52〕在加拿大，尽管法院可以阻却即将生效的立法，但这一权力的行使已极为谨慎，它高度尊重议会的决策。〔16〕[美]约瑟夫?斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海：上海三联书店，2006年，第478页。

可参见赵保庆：《行政行为司法审查与权利保障》，《郑州大学学报》2007年第1期。民选议员和官员越是广泛，行政的上下级控制越不可能，越需要非民选的中立机关来根据宪法和法律厘清政治决策者之间的权限和纠纷，由于不存在上级的监督和升迁的激励，它们能够防止派系偏见对人民造成危害。

See Robert H. Bork, Slouching Towards Gomorrah: Modern Liberalism and American Decline, Regan Books, 1996, p.117, p. 321. 〔34〕Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989). 〔35〕蔡定剑：《民主是当前解决社会矛盾的关键》，《法学研究》，2007年第4 期。在1830年代，托克维尔基于对美国的观察发现，通过选举任用政府的下层官员的国家，必然要广泛使用司法。展现在我们面前的图景是，追求完美法律形式的知识冲动已经凌驾于谋求现实政治有效性的需要之上。但实际上，保障权利的历史远比违宪审查久远。

四、保障个人权利？ 保障个人权利可能是我国学者呼吁违宪审查的最重要理由，尤其是在将其与孙志刚案之类的案件相联系来讨论的时候。许多国家之所以没有采用由普通司法机关进行违宪审查的立宪设计，也是基于对包括法院在内的政府部门的不信任。

我国学界对违宪审查的强烈呼吁，既基于这一制度的自身价值和历史成就，也是当前特殊的舆论和政治环境挤压下的突围举措：当别无选择时，违宪审查就成了救命的稻草。〔52〕See Seymour M. Lipset and William Schneider, The Confidence Gap: Business, Labor , and Government in the Public Mind, New York: The Free Press, 1983. 〔53〕See Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, Toronto: Carswell, 1997, pp.952-53. 〔54〕See Hillaire Barnett, Constitutional Administrative Law, 3d ed. Cavenedish Publishing Ltd. 1998. 〔55〕前引〔1〕，埃尔斯特等书，导言，第7页。

作为司法审查之起源的马伯里诉麦迪逊案〔29〕，体现的不是对个人权利的尊崇而是轻视：尽管法院承认马伯里道义上应当获得治安法官委任状，但他的权利最终还是成了法院政治考虑的牺牲品。从这一角度来看，司法审查是政治性的，它并不停留于单纯的个案审判这一司法功能。

〔20〕Alexei Trochev, "The Constitutional Courts of Russia's Regions: An Overview," 6 EWI Russian Regional Report No. 44, December 12, 2001, pp.7-11. 〔21〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），第82页。扩展来看，对法律渠道的强烈依赖，加重了司法部门的负荷，各级法院和尚未建立的违宪审查机关，已经承载了太多的期待：既要保障民权，又要反腐倡廉，既要化解基层矛盾以维护社会和谐，又要为经济发展保驾护航，所有这些期待，都使司法独立之路更加步履维艰，司法过程本来的隔离、中性化和冷却功能，反而在强烈的社会性诉求中被悄然消解了。以焚烧国旗案〔34〕为例，法官固然对是否将焚旗行为纳入第一修正案的保护范围存在分歧，但在要不要保护言论自由这一根本问题上没有差异。这一点十分重要，它帮助我们理解司法审查对政治民主的依赖关系。

一个常用的比喻说明了这一点：人大要从橡皮图章变成木头图章——坚硬意味着更有权威。〔19〕在一些新近采用违宪审查制度的国家，促进宪法的实施和法律的统一是一个重要的目的。

一个医生如总想着防止可能发生的诉讼，就很难充分依据专业知识和经验对病情做出诊断。权利保障更应诉诸于政治渠道，而不是寄望于喜欢吹毛求疵的违宪审查。

事实上，对代议机关的期望正是源于对司法部门存在的腐败现象的深刻反思。我国学界对违宪审查的强烈期望，既基于该制度的自身价值和历史成就，更是当前特殊的舆论和政治环境挤压下慌不择路的突围举措。